Является ли ограничением конкуренции установление Заказчиком в проекте договора цены договора с учетом НДС при размещении заказов на капитальный ремонт (техническое перевооружение) объектов капитального строительства?

Согласно ст. 146 НК РФ, объектом НДС признается такая операция, как выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Согласно Письму Департамента налоговой политики Минфина РФ от 5 ноября 2003 г. № 04-03-11/91 «Об уплате налога на добавленную стоимость при проведении ремонтных работ», строительно-монтажные работы для целей применения НДС следует рассматривать как работы капитального характера, в результате которых создаются новые объекты основных средств, в том числе объекты недвижимого имущества (здания, сооружения и т. п.) или изменяется первоначальная стоимость данных объектов, находящихся в эксплуатации, в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации и по иным аналогичным основаниям.

Следовательно, Заказчик обязан включать НДС при формировании цены договора на вышеуказанные работы.
В силу ст. 8 Закона 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Статья 11 Закона 94-ФЗ указывает требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.
Законодатель не устанавливает требования к определенной системе налогообложения участника размещения заказа.

Исходя из указанного, участник размещения заказа не может быть отклонен за наличие определенной системы налогообложения.
В ст. 17 Закона 135-ФЗ прямо указаны действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

По смыслу вышеуказанной нормы, определенная система налогообложения не является случаем, который приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу Письма Минэкономразвития РФ от 12.10.2011 № Д28-452 любой участник размещения заказа, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС, вправе участвовать в торгах и условия участия в торгах у всех участников одинаковые.

Следовательно, включение в цену договора стоимости НДС не является ограничением для участия в аукционе организациям и предпринимателям, применяющим различные системы налогообложения.

Согласно ч. 4.1. ст. 9 Закона 94-ФЗ, цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.
Законодатель установил исключения, именно п. 2.1 части 2 статьи 55 Закона 94-ФЗ, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 – 6.4 ст. 9 Закона 94-ФЗ.

Наличие определенной системы налогообложения участника размещения заказа не является исключением при ценообразовании в договоре, за исключением ч. 18 ст. 41.12. Закона 94-ФЗ.

Настоящая позиция подтверждается письмами Министерства экономического развития РФ от 17 апреля 2008 г. № Д05-1378, от 7 августа 2008 г. № Д05-3198 и от 7 августа 2008 г. № Д05-3198.

В силу Письма Министерства экономического развития РФ от 27 сентября 2010 г. № Д22-1740 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ» контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере.

Согласно Письму ФАС России от 6 октября 2011 г. № АЦ/39173 «О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) в части изменения цены государственного или муниципального контракта» установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

В силу ч. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, участник размещения заказа самостоятельно принимает решение об участии в торгах и формировании ценового предложения.
На основании вышеизложенного не является ограничением конкуренции участников размещения заказа при размещении ОАЭФ на капитальный ремонт (техническое перевооружение) установление Заказчиком в проекте договора стоимости с учетом НДС.