Кто несет ответственность за недобросовестного поручителя?

В силу положений ст. 29, 38 и 41.12 ФЗ 94-ФЗ одной из форм обеспечения исполнения контракта (договора) является поручительство.

В вышеуказанных статьях ФЗ 94-ФЗ установлены требования к договору поручительства и к лицу, являющемуся поручителем, в случае если победитель торгов избрал такого рода форму обеспечения исполнения контракта (договора).

Негативным последствием для победителя торгов при обнаружении заказчиком ненадлежащего исполнения требований, предъявляемых к договору поручительства и лицу, являющемуся поручителем, является отказ заказчика от заключения договора с победителем торгов и, как следствие, внесение в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Однако законодательством не урегулирован вопрос о том, кто несет ответственность за недобросовестного поручителя, а именно  поручитель или победитель торгов.

В положениях ст. 29, 38 и 41.12 ФЗ 94-ФЗ указано, что в случае если обеспечением исполнения контракта (договора) является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует установленным законодательством требованиям.

При буквальном толковании указанного положения следует, что организация, предлагая стать поручителем, фактически декларирует свое соответствие требованиям, т. к. организация должна исходить из ч. 1 ст. 10 ГК РФ (не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах).

Однако по данному поводу Федеральная антимонопольная служба РФ издала Письмо от 07.03.2011 г. № АК/9281 и от 13.02.2012 г. № ИА/4178 о применении Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов…» в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов.

По смыслу указанных писем ответственность за представляемый договор поручительства и за поручителя лежит на победителе торгов.

Однако позиция судебных органов кардинально отличается от позиции Федеральной антимонопольной службы РФ.

В частности, по делу А40-67874/11 имеются решение, апелляционное постановление и постановление кассационной инстанции.

По смыслу вышеуказанных судебных актов уклонение от заключения контракта имеет место лишь в строго установленных случаях, а именно, когда участник аукциона не предоставил подписанного электронной цифровой подписью уполномоченного лица проекта контракта и подписанного электронно-цифровой подписью уполномоченного лица документа об обеспечении исполнения контракта, а также в случае несоответствия поручителя требованиям ФЗ 94-ФЗ, и не может быть приравнено к непредставлению самого документа об обеспечении исполнения контракта.

В связи с тем фактом, что приоритетом по сравнению с мнением ФАС РФ является судебная практика, следовательно, необходимо отдать предпочтение мнению, что ответственность за недобросовестность поручителя должен нести поручитель самостоятельно.